如果茅臺、五糧液提出聽證要求，可依據《反壟斷法》第15條中“七種情形”之一進行申辯，但這并不是沒有難度，因為經營者需要證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭者，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　　發改委擬對茅臺、五糧液兩家白酒企業進行處罰，有一定的法律意義，但不代表企業只能被動承受，受罰企業也可以拿起法律武器來維護自己的權益。

　　據有關的新聞報道，目前發改委還未做出處罰決定，只是就兩酒企管控經銷商價格一事約談了他們的負責人。根據《行政處罰法》的規定，行政機關做出此類較大數額罰款的行政處罰決定之前，應當告知被處罰者，而被處罰者有要求舉行聽證的權利。

　　聽證結束后，行政機關就可以做出處罰決定了。《反壟斷法》規定，對于該處罰決定，當事企業不服，可以選擇行政復議或者行政訴訟。鑒于行政復議還是由做出該決議的行政機關或其上級機關進行，而行政訴訟則由相對獨立的法院進行裁決，因此企業一般會選擇進行行政訴訟。本案中，茅臺和五糧液兩酒企就有權向法院主張發改委做出行政處罰的具體行政行為違法，行政訴訟分一審、二審兩道程序，二審法院的判決是終審判決，做出后即生效。

　　具體到本案，如果茅臺、五糧液提出聽證的要求，可以如何申辯呢？縱向價格壟斷行政處罰的主要法律依據是《反壟斷法》第14條：禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：1、固定向第三人轉售商品的價格；2、限定向第三人轉售商品的最低價格。而茅臺、五糧液則可以援引《反壟斷法》第15條進行申辯：經營者能夠證明所達成的協議屬于法定的七種情形之一的，可以不適用本法第14條的規定。

　　這七種情形中的第二項“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的”和第五項“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的”可能會成為茅臺、五糧液的主要申辯點。但這并不是沒有難度的，法律還規定，如要適用此條的，經營者應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

　　如果發改委經過聽證，認定茅臺、五糧液構成縱向價格壟斷，并對其進行行政處罰，如前文所述，茅臺、五糧液也可以對此提起行政訴訟。訴訟的理由是罰款的行政決定程序或實體違法。依據我國《行政訴訟法》規定，在行政訴訟中，和聽證階段不同，做出處罰決定的行政機關也就是本案中的發改委，有義務證明其行政處罰的決定合法，并且其不得在訴訟階段自行向原告和證人收集證據。在處罰的法律依據上，《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，也就是說，如果發改委以內部的部門規章作為處罰法律依據的，將是無效的。

　　最后，即便進行行政訴訟，估計茅臺和五糧液公司也必須先繳納罰款才行，因為根據《行政訴訟法》規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行，除非行政機關或者法院認為有必要停止執行的。

　　（游云庭 上海大邦律師事務所合伙人)